Административные наказания в германии

административные наказания в германии

Исследование административно-деликтного законодательства предполагает точное понимание его содержания и его места в национальной системе законодательства Германии.

Анализ научных разработок в области правовой регламентации ответственности за административные правонарушения в ФРГ свидетельствует о неоднозначности подходов к трактовке правовой природы немецкого административно-деликтного законодательства1.

На наш взгляд, следует рассматривать административно-деликтное зако-нодательство ФРГ (Ordnungswidngkeitenrecht) в нескольких значениях.

Во-первых, как часть национального публичного законодательства3, поскольку оно регулирует правовые отношения между государством и гражданами на основе принципа субординации (Subordination).

В условиях правового государства основными задачами административно-деликтного законодательства ФРГ (в публично-правовом смысле) являются легализация и ограничение государственной исполнительной власти (управления) и усиление правовой защищенности личности4.

Государство через предписания административно-деликтного законодательства реализует также карательные функции посредством установления юридической ответственности для физических и юридических лиц в случае совершения ими правонарушения.

Во-вторых, как одну из отраслей административного законодательства Германии (Verwaltungsrecht).

Полагаем, вряд ли допустимо рассматривать административно-деликтное законодательство ФРГ в качестве абсолютно самостоятельного элемента правовой системы Германии. Являясь отраслью законодательства, оно основано на принципе единства предмета и методов правового регулирования административного законодательства ФРГ. Это представляется логичным, поскольку деятельность государства по преследованию административных правонарушений — одна из форм государственного (публичного) управления1.

Ряд немецких ученых рассматривает административно-деликтное законодательство в теоретико-правовом смысле как составную часть юридической ответственности административного права (ein Bestandteil der ju-ristischen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrechts) . Данное мнение также подтверждает зависимость отношений, регулируемых административно-деликтным законодательством ФРГ, от норм административного законодательства Германии.

Правовой основой материальной части административно-деликтного законодательства ФРГ является рамочный федеральный закон «Об админист-ративных правонарушениях» . Преобладающее число норм, регламентирующих ответственность за административные правонарушения, содержится в отраслевых законах и нормативных постановлениях, относящихся к источникам административного законодательства ФРГ.

Тем не менее, невозможно не признать существование в административно-деликтном законодательстве ФРГ автономных юридических институтов.

В-третьих, как уголовное право в широком смысле. Федеральный конституционный суд Германии при толковании норм Основного закона ФРГ1 дал официальную юридическую трактовку администра-тивно-деликтного законодательства через понимание его как «уголовного права в широком смысле — das Strafrecht im weiteren Sinn»2.

Этапы и предпосылки зарождения данной концепции оформления адми-нистративно-деликтных норм сформировались исторически, основываясь на национальных традициях немецкого уголовного и административного права.

Известный немецкий ученый В. Митч придерживается позиции, что понимание административно-деликтного законодательства как уголовного права в широком смысле является единственно верным3. Ключевое место в его теории занимают противоправные и виновные деяния, за которые админист-ративно-деликтное законодательство установило репрессивные правовые последствия. Нарушение предписаний — это условие для наложения ответственности. В уголовном праве в узком смысле предпосылкой наложения наказания ледует считать преступление (Straftat), в административно-деликтном законодательстве — административное правонарушение (Ordnungswidrigkeit).

Следует признать, что первичные научные концепции административно-деликтного законодательства ФРГ по большей части зарождались в рамках теории наказания немецкого уголовного права

Законность[править|править код]

Административный акт немецкого права законен, если он основан на верной уполномочивающей норме

[⇨] и отвечает критериям формальной [⇨] и материальной [⇨] законности.

Хотя незаконный административный акт в общем случае изначально действителен

[⇨] (что необходимо для эффективного поддержания правового порядка), он может быть оспорен [⇨] затронутым лицом (если для него такой акт обременителен) и таким образом лишён действия в результате упразднения по решению суда.

Уполномочивающая норма (правовое основание)[править|править код]

Обязательную основанность административного акта на уполномочивающей норме (нем. Ermächtigungsgrundlage, сокр. EGL) немецкое право требует для такого административного акта, который обременяет гражданина (нем. Vorbehalt des Gesetzes), то есть затрагивает его публично-правовые субъективные права (в отсутствии таких прав из простого закона[53] — также основные права (нем. Grundrechte, Art. 1 — 18 GG)). В случае, если административный акт к чему-либо принуждает адресата или ограничивает его возможности, то в отсутствие затронутых специальных прав судебная практика обыкновенно видит затронутым право из Art. 2 Abs. 1 GG: всеобщую свободу действий (нем. Allgemeine Handlungsfreiheit).

Норма, уполномочивающая административный орган на принятие административного акта, должна прямо содержаться в законе: создание судебной практикой новых уполномочивающих норм путём применения закона по аналогии не допускается, поскольку рассматривается как нарушение принципа правового государства (Art. 20 Abs. 3 GG).

Вместе с тем, судебная практика и литература на данный момент признают возможным существование уполномочивающей нормы, содержащейся в правовом обычае (единственным примером является уполномочивающая норма для административного запрета определённому лицу находится в здании определённого государственного органа, нем. öffentlich-rechtliches Hausverbot).[54]

Не являются сами по себе уполномочивающими на принятие административного акта по определённому кругу вопросов нормы, предоставляющие административному органу компетенции

[⇨] в соответствующей сфере (нем. Zuständigkeitsnormen, Kompetenznormen).

Формальная законность[править|править код]

Административный акт формально-законен, если компетентный

[⇨] административный орган [⇨] в рамках верной процедуры [⇨] принял его с соблюдением требований к форме акта [⇨]. Компетенция[править|править код]

Административный акт должен быть принят административным органом в рамках его предметной, инстанционной и местной (§ 3 VwVfG) компетенции.

На основании Art. 83, 84, 85 GG приведение в исполнение большинства федеральных законов относится к компетенции земель. Законодательство земель может в свою очередь передавать приведение в исполнение федеральных законов и законов земли в компетенцию муниципалитетов (например, в Северном Рейне-Вестфалии так согласно Art. 78 Abs. 3

LVerf NRW). Процедура[править|править код]

Перед принятием административного акта административным органом должны быть заслушаны лица, в чьи права административный акт вторгается (§ 28 Abs. 1 VwVfG). К заслушиванию в общем случае не предъявляется требований о форме, в частности, оно может производиться по телефону.[55]

К процедурным вопросам формальной законности в соответствующих случаях могут также относиться наличие предусмотренных законом заявлений, участие другого административного органа, равно как и неучастие со стороны административного органа «исключённых» — имеющих заинтересованность (конфликт интересов) лиц (§ 20 VwVfG).

Ход административной процедуры в общем случае не связан какой-либо конкретной формой (§ 10 S. 1 VwVfG). При этом закон требует, чтобы административная процедура проводилась просто, целесообразно и скоро (§ 10 S. 2 VwVfG).

Форма[править|править код]

Если законами не предусмотрено иное, то и сам административный акт немецкого права не должен следовать какой-либо определённой форме: он может быть принят письменно, электронно, устно или другим образом (§ 37 Abs. 2 VwVfG).

Исправление формального недостатка[править|править код]

Административный акт будет считаться формально-законным, если нарушение процедуры или формы будет исправлено до решения суда

[⇨] первой инстанции (§ 45 VwVfG).

Если нарушение состояло в отсутствовавшем заслушивании, то для его исправления административный орган должен познакомиться с позицией гражданина, на основе этого перепроверить административный акт и сообщить о том, что сохраняет свой взгляд на правомерность изданного административного акта.[56]

Хотя исправление нарушения и может состояться до решения суда первой инстанции, то есть уже после начала судебного производства, с позиций верховной судебной практики заслушиванием не считается знакомство административного органа с позицией гражданина в рамках судебного процесса.[57]

Материальная законность[править|править код]

Административный акт материально-законен, когда состав уполномочивающей нормы

[⇨] выполнен [⇨], а административным органом избрано верное правовое последствие [⇨]. Выполнение состава уполномочивающей нормы[править|править код]

Состав уполномочиваюшей нормы выполнен, когда обстоятельства дела соответствуют гипотезе этой нормы.

Состав уполномочиваюшей нормы может быть содержательно чётко-определённым: к примеру, согласно §§ 63, 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW, разрешение на строительство требуется при планируемом размещении рекламного плаката площадью более 1 м². В уполномочивающей норме могут также фигурировать неопределённые правовые понятия: так, согласно § 35 Abs. 1 GewO, осуществление профессиональной деятельности может быть запрещено предпринимателю в случае его «ненадёжности». Неопределённые правовые понятия требуют толкования[58].

В узком круге случаев за административным органом оставляется недоступное для судебного контроля пространство для оценки элементов состава (нем. Beurteilungsspielraum): это означает, что суд в таких случаях связан толкованием неопределённых понятий, к которым прибегает административный орган и ограничен в проверке правильности квалификации элементов состава. Такое исключение применяется: в немногих случаях, где это прямо предусмотрено законом (например, к антимонопольной оценке общего экономического положения согласно § 71 Abs. 5 S. 2 GWB); а кроме того, к экзаменационным решениям[59]; к прогнозам (например, прогноз развития телекоммуникационного рынка согласно § 11 TKG)[60]; к связанным с личной оценкой решениям плюралистически сформированных независимых комитетов (например, оценка качества вин)[61].

Правовое последствие[править|править код]

В случае, если уполномочивающая норма предусматривает строго-определённое правовое последствие без какого-либо пространства для усмотрения со стороны административного органа (нем. Gebundene Entscheidung, «связанное решение»), то административный акт материально-законен, если устанавливает именно это правовое последствие.

Многие уполномочивающие нормы оставляют за административным органом «усмотрение» (нем. Ermessen), то есть позволяют административному органу самостоятельно избрать конкретное устанавливаемое им правовое последствие. В таком случае законный административный акт не должен обнаруживать «ошибок усмотрения» (нем. Ermessensfehler).

Если административный орган осуществляя усмотрение устанавливает правовое последствие, недопустимое в силу закона, говорят о «превышении усмотрения» (нем. Ermessensüberschreitung).[62] За границами очевидных случаев, где нарушение усматривается уже из буквы закона, масштабом, по которому определяется, превысил ли административный орган при издании административного акта границы усмотрения, является «соразмерность» (нем. Verhältnismäßigkeit) избранного административным органом правового последствия.

[⇨]

Ошибкой усмотрения также является его неосуществление административным органом (нем. Ermessensunterschreitung), то есть случаи, когда административный орган ошибочно считает себя обязанным установить заранее определённое законом правовое последствие, либо ошибочно считает состав уполномочивающий нормы невыполненным

[⇨] и потому отказывается от установления какого-либо правового последствия.[63]

Наконец, усмотрение может быть ошибочно не только в силу порока принятого решения, но и в силу ошибочности самого (мыслительного) пути, по которому административный орган пришёл к этому решению (нем. Ermessensfehlgebrauch).[64] Так, административный орган не должен руководствоваться в решении не имеющими отношения к делу обстоятельствами, например, личными мотивами[65]; должен исходить из верных фактических обстоятельств.[66][67]

Несмотря на наличие усмотрения административного органа в силу закона, в конкретном случае может оказаться, что возможно лишь одно законное решение — за такой ситуацией в немецкой юриспруденции закрепилось обозначение «сокращение усмотрения до нуля» (нем. Ermessensreduzierung auf Null).[68][69] Из конституционного принципа всеобщего равенства (Art. 3 Abs. 1 GG) делается следствие, что собственная административная практика может связать административный орган в осуществлении усмотрения в подобных же случаях (нем. Selbstbindung der Verwaltung).[70] Необходимость в общем случае издать определённый административный акт может вытекать из затронутого конституционного блага, так Федеральный административный суд счёл, что важность выборов для демократического строя означает, что город как минимум в общем случае должен разрешить установку предвыборных плакатов.[71]

В некоторых случаях закон сам сужает усмотрение тем образом, что предусматривает правовое последствие, которое следует установить в общем случае и от которого нужно отклоняться лишь в исключительных случаях (так называемое «интендированное усмотрение», нем. intendiertes Ermessen).[72] Например, так толкуется § 15 Abs. 2 S. 1 GewO, в силу которого продолжение эксплуатации эксплуатируемого без требуемого разрешения предприятия «может» (нем. kann) быть пресечено.[73]

Принцип соразмерности[править|править код]

Решение, в отношении которого административный орган имеет пространство для усмотрения (нем. Ermessensentscheidung) незаконно, если оно не проходит проверку на соразмерность (нем. Verhältnismäßigkeitsprüfung).

«Принцип соразмерности» (нем. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) является одной из наиболее характерных черт немецкого публичного права и рассматривается как одно из его основных достижений.[74] Его истоки усматривают в прусском полицейском праве XIX века.[74]

Полная проверка на соразмерность имеет четыре этапа: вопрос о наличии законной цели (нем. legitimer Zweck) для принятия меры

[⇨], проверка меры на пригодность (нем. Geeignetheit), необходимость (нем. Erforderlichkeit) и уместность (нем. Angemessenheit). Законная цель[править|править код]

Цель законна уже тогда, когда не противоречит закону. Вопрос о необходимости правового основания

[⇨] для деятельности административного органа рассматривается отдельно (и ещё до вопроса о законной цели). Вместе с тем, наиболее часто при обосновании законности цели речь ведётся о цели, направленной на исполнение конкретной правовой нормы. Пригодность[править|править код]

Мера должна обнаруживать пригодность (нем. Geeignetheit) для достижения своей цели, то есть как минимум благоприятствовать её достижению[75].

Так как, в отличие от законодателя, административный орган не пользуется прерогативой по прогнозированию действенности своих мер (нем. Prognosespielraum), суд может в полной мере осуществлять собственную проверку меры административного органа на пригодность[76] (в отличие от ограниченной проверки на пригодность, применяемой Конституционным судом к нормам закона[77][78][79]).

Необходимость[править|править код]

Мера должна быть необходима для достижения цели. Это означает, что не существует более умеренной меры (менее вторгающейся в права адресата, нем. milderes Mittel), столь же эффективно ведущей к достижению цели[80].

Уместность[править|править код]

Наконец, мера должна быть уместна. Уместность (нем. Angemessenheit) также называют соразмерностью в узком смысле (нем. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne): ущерб, наносимый применением меры, не должен быть вне соотношения с ценностью достигаемой её применением цели[81]. Этим масштаб уместности, применяемый в административном праве, менее строг, чем таковой для конституционной жалобы: в немецком конституционном праве об уместности меры можно говорить в рамках её проверки на соразмерность лишь в том случае, когда ранг достигаемого блага явно выше, чем права, которое ущемляется применяемой для достижения блага мерой.

Контроль за соблюдением законности в государственном управлении

Основополагающим принципом публичного управления в ФРГ является принцип законности этого управления. Принцип законности публичного управления, как подчеркивал Франц Майер, представляет собой выражение принципа разделения властей. Согласно этому принципу законодательная власть устанавливает подчиненность управления закону и требует обоснованности законом действий публичного управления. Принцип законности (или правомерности) управления означает, что любое мероприятие публичного управления, затрагивающее чьи-либо интересы, в том числе и интересы третьих лиц, должно соответствовать существующей системе права, т, е. быть правомерным в материальном смысле и применительно к конституционному строю. Согласно немецкой юридической доктрине всякая деятельность публичного управления ни по своим практическим последствиям, ни каким-либо иным образом не может противоречить существующему правопорядку. Таким образом, по мнению немецких юристов, отдельный индивид защищен от произвола публичной власти. Предполагается, что любой гражданин всегда может заранее знать (или узнать), » каком случае и в какой степени публичная власть может вторгнуться в сферу его права и какой характер (позитивный или негативный) примет такое вторжение. Во избежание негативных последствий публичная администрация всякий раз, когда речь идет о юридически существенном вмешательстве, должна обосновывать свои действия нормой права. Конституционный принцип законности, в соответствии с которым обязываются действовать органы администрации ФРГ, сформулирован » абз. 3 ст. 20 Основного закона ФРГ. Кроме того, для его применения следует руководствоваться абз. 1 ст. 80, абз. 1 и 19 ст. 28.

Системой органов судебной власти, на которую ложится обеспечение законности в деятельности публичной администрации, являются суды административной юстиции ФРГ. Организация этих судов трехступенчатая. Высшим органом административной юстиции ФРГ является Федеральный административный суд. Суды первой и второй инстанций находятся.в компетенции земель, Низовой, первичной инстанцией по рассмотрению административных споров является административный суд, судом второй инстанции является Высший административный суд (земельный), который в некоторых землях по традиции называется административной судебной палатой. Каждая земля имеет только один суд второй инстанции, однако в некоторых случаях две земли объединяются и создают совместный суд второй инстанции, как, например, земли Шлезвиг-Гольштейн и Нижняя Саксония.

Федеральный административный суд выступает в основном в качестве кассационной инстанции и лишь изредка — в качестве первой (в основном при рассмотрении дел, имеющих принципиальное значение). Основная масса дел рассматривается судами второй инстанции, т. е. земельными судами административной юстиции. При этом надо иметь в виду наличие в стране специализированных судов административной юстиции. Например, споры авторов технических решений разрешаются Патентным судом, представляющим Патентное ведомство ФРГ. Споры по поводу издания актов по вопросам социального обеспечения рассматриваются судом по делам социального обеспечения. В обоих случаях речь идет о специализированных судах административной юстиции, решения которых обязательны для соответствующих ведомств. Второй и последней инстанцией в этих случаях выступает Федеральный административный суд.

По установленному в ФРГ порядку рассмотрения исков в судах административной юстиции судебному разбирательству предшествует рассмотрение протестов на акты управления, которые оспариваются (как предварительная стадия в административном процессе) в органах, издавших акты, по жалобам лиц, интересы которых затронуты. Рассмотрение протеста формально преследует цель обязать орган, издавший акт, проверить его с точки зрения законности и целесообразности. Такой протест может привести к отмене акта полностью или частично. Принесение протеста, по общему правилу, приостанавливает действие акта в его опротестованной части. Не допускается изменение акта в худшую сторону для лица, принесшего протест.

Иски, рассматриваемые в судах административной юстиции ФРГ, принято делить на три вида; иски об оспаривании актов управления (Die Anfechtmgsklage), иски об издании акта (Die Verpflichtungsklage), иски об установлении факта издания акта (Die Leistungsklage).

В исках, оспаривающих акт управления (например, правоохранительных органов), истец указывает на дефекты формы или содержания данного акта. Два последних иска на практике имеют меньшее значение. Иски об издании акта представляют собою просьбу (требование) заинтересованного лица о вынесении решения, обязывающего орган управления издать акт, т. е. совершить действие, в котором заинтересован истец (жалобщик). В исках третьего вида перед судебными органами ставится вопрос о признании наличия (позитивный иск о признании) или отсутствия (негативный иск) правоотношения либо об аннулировании акта.

Законодательство современных западных стран идет по линии предоставления исполнительной власти все более широких полномочий в области принятия решений, основанных на произвольном усмотрении должностных лиц. Обоснованию этой тенденции служат юридические теории «свободного усмотрения» и «неопределенных правовых понятий».

Свободное усмотрение означает административно-правовые действия, совершенные в порядке личной ответственности и в соответствии с пониманием нормы права управомоченным лицом для выполнения поставленной законом цели, т. е. под свободным усмотрением подразумевается предоставление органам государства и его должностным лицам свободы действий в границах, определенных законом. Таким же образом определяют право свободного усмотрения административисты ФРГ, например Беттерман, Феликс, Форстхоф. Очевидно, что теория «свободного усмотрения» предполагает неподконтрольные судебным органам (т. е. административным и иным судам) действия администрации. Зарубежные авторы высказывают мысль о неизбежности вмешательства администрации, неподконтрольного судебным властям. Это вмешательство, по их мнению, неизбежно в связи с усложнением и интенсификацией социальной жизни и необходимостью в целом ряде случаев быстро принимать решения. Подчеркивая роль немецких юристов в разработке теории «свободного усмотрения», нельзя однако, забывать о том, что этот вопрос поднимался в юридической литературе еще в начале XX века.

Свободное усмотрение органов администрации и их должностных лиц, т. е. сфера их деятельности, в границах которой они могут практически произвольно принимать решения, обычно противопоставляется подзаконной деятельности, осуществляя которую, они связаны законодательством. В той области, где органам администрации и их чиновникам предоставлено право решать вопросы по своему усмотрению, лишь в исключительных случаях допускается последующий контроль судов административной юстиции. Так, комментируя п. 3 ст. 20 Конституции ФРГ, устанавливающей связанность исполнительной власти только «законом и правом», западногерманские юристы делают вывод о том, что чиновники, осуществляющие свое право на свободное усмотрение, изъяты из под контроля суда административной юстиции. Статья 114 Закона об административное судопроизводстве ФРГ от 21 января I960 г. в качестве общего правила запрещает административным судам отменять или изменять акты, издаваемые органам! управления и их чиновниками в порядке права свободного усмотрения. Эти действия чиновников, как правило, изъяты из-под контроля надзорных инстанций и органов, проверяющих нижестоящие учреждения.

В непосредственной связи с доктриной «свободного усмотрения» стоит теория «неопределенных правовых понятий», получившая в последнее время большое распространение в литературе западноевропейских стран, и в первую очередь ФРГ. В 1954 году она была признана на ежегодном совещании Союза президентов административных судов.

Сторонники теории «неопределенных правовых понятий» исходят из того, что в процессе толкования конкретных правовых норм должностные лица используют такие понятия, которым законодательство не может дать точного объяснения. К их числу относят, например, «общественную необходимость», «целесообразность», «публичные интересы», «общественную безопасность». Так, в решении Федерального административного суда от 10 марта 1954 года говорится: «Применение понятия «интересы общественного движения» лишено объективного критерия. То, что в отдельных случаях соответствует или противоречит интересам общественного движения, нельзя оценивать заранее ш зависимости от количества транспортных средств, численности людского персонала и экономической структуры района. Таким образом, эти действия зависят от усмотрения администрации»82. Неопределенные правовые понятия в силу самой своей сущности («неопределенности») допускают принятие органами администрации различных решений с условием» что они должны быть направлены на достижение цели, поставленной законом. Тем самым признание наличия неопределенных понятий позволяет значительно расширить сферу свободного усмотрения, чем в первую очередь и объясняется интерес, проявляемый к этой теории западными юристами. Для оправдания права принимать решения на основе субъективного мнения западные авторы нередко ссылаются на различия в воспитании, образовании, жизненном опыте чиновников органов управления как факторы, влекущие различный подход к одним и тем же явлениям. Эти факторы, по их мнению, делают невозможным единообразное применение того или иного правила различными должностными лицами. «Право свободного усмотрения», очень часто опирающееся на «неопределенные правовые понятия», нередко используется органами управления при применении административно-медицинских, санитарных, технических, финансовых и других мер принуждения.

Контролируя деятельность исполнительной власти, суды административной юстиции ФРГ рассматривают жалобы на акты органов управления и выносят решения о действительности этих актов. Фикция всеохватывающего контроля за исполнительной властью заставляет западноевропейских авторов широко толковать понятие актов, могущих быть оспоренными в суде. Между тем анализ компетенции судов административной юстиции показывает, что судебный контроль не распространяется на дискреционные полномочия исполнительной власти, т. е. именно на ту область деятельности, где нарушения субъективных прав’ встречаются наиболее часто. Германские юристы считают, что судебному контролю подлежат как акты, регулирующие конкретные отношения, так и акты, носящие общенормативный характер, хотя в отношении последних и делается оговорка о гом, что они должны точно очерчивать круг адресатов. Судебная практика ФРГ приравнивает к актам управления угрозы полицейских органов применить меры принуждения, но объектом оспаривания в этом случае будут не сами угрозы, а меры, принимаемые для приведения их в действие. В литературе ставится даже вопрос о возможности отнесения к актам управления дорожных знаков (например, светофоров, сигналов чиновников дорожной полиции и т. д.). В тоже время из сферы контроля административной юстиции ФРГ помимо законов исключены акты правительства. Юридическая природа этих актов и возможность их оспаривания «является наиболее сложным вопросом в административном праве». Судебные органы вправе признать лишь необязательность распоряжений, основанных на общенормативных правительственных актах, но только не сам Правительственный акт.

Германский юрист К. Уле подразделяет деятельность административной власти на два вида: ту, которая «связана законом» и потом подлежит оценке судов с точки зрения ее соответствия нормативным актам, и ту, которая осуществляется в порядке свободного усмотрения. Последняя не подконтрольна судам административной юстиции кроме случаев, когда орган управления переступает границы предоставленного ему права на свободное усмотрение. Согласно этой теории, нашедшей отражение в германской практике, суды административной юстиции вправе лишь оценивать целесообразность использования органом управления предоставленных ему прав.

Признаки административного акта[править|править код]

Единообразное определение административного акта содержится в § 35 S. 1 VwVfG (Закона об административных процедурах) федерации, том же параграфе VwVfG земель и ряде специальных законов. Налоговое и социальное право относятся к немногим из отраслей административного права, к которым не применяется регулирование административных процедур из VwVfG. Вместе с тем они руководствуются тем же понятием об административном акте, только введённом § 118 S. 1 AO[de] и § 31 S. 1 SGB[de] X.

Административным актом является всякое распоряжение, решение либо иная властная мера, которую административный орган принимает для регулирования частного случая в сфере публичного права и которая имеет непосредственное внешнее юридическое действие.Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

При этом под мерой (нем. Maßnahme) понимается всякое поведение с изъявительным значением (нем. Erklärungswert)[16].

Из нормативного определения административного акта в немецком административном праве выделяется шесть признаков, выполнение (всех из) которых говорит о присутствии административного акта:

  1. Мера исходит от административного органа[⇨];
  2. Властность меры[⇨];
  3. Мера в сфере публичного права, [⇨]
  4. направленная на регулирование[⇨]
  5. частного случая[⇨]
  6. с внешним юридическим действием[⇨].

Вопрос о том, является ли определённое действие государственного органа административным актом (или же иной мерой, как например правовой нормой, публично-правовым договором, внутриадминистративным поручением или реальным актом), приобретает в немецком праве значение во многих аспектах. Так, к разным мерам (формам деятельности) государственных органов применяется различное регулирование процедур их принятия

[⇨] и обжалования [⇨].

Мера исходит от административного органа[править|править код]

Административным органом (в значении § 1 Abs. 4 VwVfG — «функциональное понятие административного органа») является всякий орган, располагающий функциями публичного управления[17][18].

Для отграничения публичного управления (нем. öffentliche Verwaltung или Administrative) от других форм государственной деятельности немецкая юриспруденция продолжает использовать удобное на практике негативное определение Отто Майера, согласно которому это такая деятельность государства, которая не является ни судопроизводством, ни законодательной, ни правительственной (нем. Gubernative) деятельностью.[19]

§ 1 VwVfG оперирует понятием «Behörde». Здесь и далее в статье оно переводится на русский язык как «административный орган», хотя собственно-немецкое понятие административного органа (Verwaltungsorgan) шире, чем «Behörde»[17].

В отдельных предусмотренных законом случаях в качестве административных органов могут действовать частные лица (нем. Beliehne); например, пилот может осуществлять на борту мероприятия полицейского характера для обеспечения безопасности полёта (§ 12 LuftSiG), а соответствующие организации (нем. Technischer Überwachungsvereine) принимают административные акты, выдавая плакетки о прохождении автомобилем техосмотра (§ 29 StVZO).[20]

Властность меры[править|править код]

Административный орган действует властно (нем. hoheitlich), если он в одностороннем порядке использует свои властные полномочия[21]. Признак важен, в частности, для отличения административного акта от административного публично-правового договора.

Мера в сфере публичного права[править|править код]

Мера относится к сфере публичного права, когда норма, разрешающая спор (то есть чаще всего норма, на которой должна основываться мера), принадлежит к публичному праву[22]. Для отграничения норм публичного права от норм частного права современная немецкая судебная практика использует преимущественно так называемую «модифицированную субъектную теорию» (нем. Modifizierte Subjektstheorie), согласно которой норма принадлежит к публичному праву, если она уполномочивает или обязывает государство именно в его властном качестве[23].

Вместе с тем, если по форме мера однозначно представляет собой административный акт (нем. formeller Verwaltungsakt), то для немецкого права она остаётся административным актом, даже если по существу имеет лишь частно-правовой характер.[24]

Направленность меры на регулирование[править|править код]

Мера направлена на регулирование, если она непосредственно вызывает обязательное правовое последствие

[⇨].[25]

Не является административным актом простое указание на обязательное правовое последствие, наступающее уже просто в силу закона.[26] Вместе с тем, направленность на регулирование может обнаруживаться там, где согласно представлениям административного органа производится конкретизация правового положения.[27][28]

Не представляет собой административного акта письменное подтверждение (§ 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG) изданного устно административного акта и всякое иное повторение (нем. wiederholende Verfügung) уже изданного административного акта.[29]

Новый административный акт (нем. Zweitbescheid) может иметь место, когда административный орган вновь осуществил проверку обстоятельств дела по существу, пусть он и не пришёл к иному результату.[30]

Направленность меры на регулирование должна иметь финальный характер, то есть правовое последствие должно наступать по воле административного органа вызвать именно это последствие, а не просто в результате любой причинно-следственной связи с деятельностью административного органа.[31] Сложившаяся немецкая судебная практика усматривает конклюдентную направленность на регулирование в таких принудительных мерах, как непосредственное применение насилия со стороны полиции, так как такие меры включают конклюдентный приказ их претерпеть.[32] Современная литература усматривает в такой конструкции пережиток со времён, когда немецкое административно-процессуальное право

[⇨] предоставляло средства процессуальной защиты лишь против административного акта, в связи с чем суды старались толковать его понятие расширительно, и видит в таком непосредственном применении насилия лишь реальные акты административного органа без направленности на регулирование.[33]

Преимущественно не рассматривается судебной практикой[34] и литературой[35] в качестве административного акта назначение возможности срочного (то есть до истечения срока для судебного обжалования

[⇨]) исполнения административного акта (нем. Anordnung der sofortigen Vollziehung): такая мера устанавливает лишь процессуальное, но не материальное правовое последствие. Важным следствием является отсутствие необходимости для заслушивания [⇨] перед принятием такой меры (зачастую срочное исполнение назначается отдельно в отношении уже принятого ранее административного акта).

Не является административным актом само по себе предоставление информации со стороны административного органа[36], но такое предоставление информации может быть связано с предшествующим ему и имеющим характер административного акта решением административного органа, имеет ли гражданин право требовать предоставить ему информацию.[37] То же самое относится ко всем решениям административного органа, имеющим место в преддверии реального акта (например, перед выплатой субсидий). Индикаторами, представляет ли собой такое решение административный акт, являются, производит ли административный орган в ходе принятия решения проверку элементов состава уполномочивающей нормы (субсумция)

[⇨], толкование неопределённых правовых понятий и осуществляет ли он административное «усмотрение» [⇨].

Частный случай[править|править код]

Мера должна регулировать частный случай. Для установления, является ли случай частным, мера рассматривается по критериям конкретности и индивидуальности. При этом конкретной является мера, связывающая регулирование с определёнными фактическими обстоятельствами; а индивидуальной — относящаяся к определённому лицу (или индивидуализированному кругу лиц). Антиподами для административно-правовых понятий конкретного и индивидуального являются абстрактное (направленное на неопределённое множество фактических обстоятельств) и всеобщее (направленное на неопределённое множество лиц). Чтобы мера была административным актом, ей достаточно быть как конкретно-индивидуальной (см. также индивидуальный правовой акт), так и конкретно-всеобщей, либо абстрактно-индивидуальной. Таким образом, не может быть административным актом только лишь направленная на абстрактно-всеобщее регулирование мера, так как такая мера являет собою правовую норму[38].

В силу закона (§ 35 S. 2 VwVfG) конкретно-всеобщие меры являются административными актами лишь в трёх случаях:[39]

  1. Направленные на определённый, либо определимый круг адресатов общие распоряжения в отношении лиц (нем. personenbezogene Allgemeinverfügungen).[40] Требуется, чтобы круг адресатов по крайней мере не был полностью открыт и мог определяться через связь адресатов с конкретным случаем (например, участники определённой демонстрации).[41]
  2. Распоряжения, определяющие вещно-правовой статус вещей (нем. sachbezogene Allgemeinverfügungen).[40] Например, придание дороге режима общего пользования (нем. Straßenwidmung).
  3. Распоряжения, определяющие порядок пользования для публичной вещи (нем. benutzungsregelnde Allgemeinverfügungen).[40] Например, дорожные знаки.[42][43]

Направленность меры на внешнее юридическое действие[править|править код]

Правовое последствие

[⇨] административного акта должно быть направлено на лицо вне административного органа. Случайное внешнее действие ещё не квалифицирует меру как административный акт — необходима именно финальная направленность меры на внешнее действие. Административный орган также должен иметь умысел в отношении внешнего действия.[44]

Спорным является внешнее действие решения муниципального совета о допустимости гражданской инициативы. Согласно одному мнению подписатели гражданской инициативы действуют как квази-орган муниципалитета, так что решение совета в отношении гражданской инициативы не имеет внешнего действия.[45][46] Главенствующая позиция рассматривает подписателей инициативы как стоящих вне администрации граждан, осуществляющих своё субъективно-публичное право, так что решение муниципального совета в отношении их инциативы имеет внешнее действие.[47]

Внешнее действие признаётся за указаниями со стороны контролирующего государственного органа муниципалитету, действующему как независимый уровень власти,[48] но не за указаниями по вопросам, в которых муниципалитет осуществляет переданные ему государственные полномочия.[49]

Виды наказаний в германском уголовном праве

Лишение свободы. Единое наказание в виде лишения свободы появилось в УК 1 апреля 1970 г. на основании ст. 4 1-го Закона о реформе уголовного права. До этого предусматривалось наказание в виде каторжной тюрьмы, тюрьмы, заключения под стражу и ареста.

По УК наказание в виде лишения свободы может быть пожизненным или на определенный срок. Низший предел наказания на определенный срок составляет один месяц, а высший — 15 лет (§ 38). При этом общее наказание в виде лишения свободы, назначаемое на определенный срок при совокупности деяний, также не может превышать 15 лет (§ 54). Следует отметить, что § 47 УК содержит особые предписания о возможности назначения краткосрочного лишения свободы лишь в исключительных случаях, «когда особые обстоятельства, касающиеся деяния и личности совершившего деяние, делают неизбежным назначение лишения свободы для воздействия на это лицо или для защиты правопорядка». Однако данная норма расположена в гл. 2 рассматриваемого раздела «Назначение наказания». Пожизненное лишение свободы может быть назначено за совершение ряда преступлений, предусмотренных в Особенной части УК. К ним относятся, например, подготовка агрессивной войны (§ 80), государственная измена федерации (§ 81), измена Родине (§ 94, абз. 2), убийство (§ 212, абз. 2), разбой, повлекший за собой смерть потерпевшего (§ 251), особо тяжкий поджог (§ 307, абз. 3) и др. Наказание в виде пожизненного лишения свободы за геноцид (§ 220а, абз. 1) и тяжкое убийство (§ 211) является безальтернативным. Исчисление срока лишения свободы проводится следующим образом: лишение свободы на срок менее одного года исчисляется целыми неделями и месяцами, а лишение свободы на более длительный срок — целыми месяцами и годами.

Денежный штраф. Вторым видом основного наказания является денежный штраф. Он назначается в дневных ставках. Минимальное количество дневных ставок денежного штрафа составляет пять полных дневных ставок, а максимальное — 360 полных дневных ставок, если закон не устанавливает иное. Размер дневной ставки также в каждом конкретном случае индивидуален, так как суд определяет его с учетом личного и материального положения лица. Поэтому суд исходит, как правило, из чистого дохода, который лицо имеет или могло иметь в среднем в день (§ 40, абз. 2). При этом могут учитываться также доходы лица, его имущество и иные источники существования. Размер дневной ставки колеблется от 1 евро до 5 тыс. евро.

В ряде случаев возможно назначение денежного штрафа наряду с лишением свободы, что является, скорее всего, исключением из общего правила и не меняет правовой природы денежного штрафа как основного наказания. На основании § 41 УК, «если лицо в результате совершения деяния обогатилось или пыталось обогатиться, то наряду с лишением свободы ему может быть назначен обычно не назначаемый или назначаемый альтернативно денежный штраф, если это целесообразно с учетом личности правонарушителя и его материального положения».

Правовое предписание § 41 УК характеризуется рядом германских авторов как инородное тело в системе уголовно-правовых санкций. В настоящее время оно не играет в правоприменительной практике большой роли.

Уплата денежного штрафа может быть рассрочена или отсрочена. Для этого УК предусматривает так называемые льготные условия платежа денежного штрафа (§ 42). В случае невыплаты денежного штрафа возможна его замена лишением свободы (§ 42). При этом одной дневной ставке соответствует один день лишения свободы, а минимальный срок лишения свободы составляет один день.

Дополнительные наказания. Дополнительными являются такие наказания, которые не могут быть назначены судом в качестве самостоятельных, а только наряду с лишением свободы или денежным штрафом. По своей юридической природе дополнительные наказания отличаются от мер исправления и безопасности и других мер. К дополнительным наказаниям УК относит запрещение управлять транспортным средством и в определенных случаях изъятие предметов преступления, если оно не носит обеспечивающий характер.

Запрещение управлять транспортным средством назначается наряду с лишением свободы или денежным штрафом в том случае, если преступное деяние было совершено при использовании или в связи с управлением транспортным средством и, как правило, на срок от одного года до трех лет.

Запрещение управлять транспортным средством вступает в силу с момента вступления приговора в законную силу.

Дополнительные последствия. Дополнительными являются такие последствия, которые наступают для осужденного без самостоятельного вынесения таких последствий в приговоре. К дополнительным последствиям относятся лишение права занимать определенные должности, права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, права публично избирать или голосовать, права быть избранным и права голоса (§ 45). Такое дополнительное последствие, как поражение в гражданских правах, с 1 апреля 1970 г.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *